NEWSLETTER
Januari 2008
Uppdaterad 6.1.2008 Klicka här för läsarbidrag Upphandlingsnytt


Nyhetsbrevet
Debatt

 Artiklar


 Nya krav på förenkling av regelsystemet
 De nya upphandlingslagarna nu antagna av
Riksdagen
Sverige fällt i EG domstolen
NOU går i graven
Propositionen om nya upphandlingslagar nu publicerad
Avgörande om direktivens direkta effekt
Överprövning när bindande avtal föreligger
Implementeringen
 

























Välkomna till Compitums Nyhetsbrev.
 Vi rapporterar här om nyheter på upphandlingsjuridikens område. Nyhetesbrevet uppdateras kontinuerligt i den interaktiva versionen. Tills vidare kommer det att ligga kvar månadsvis. Välkomna att prova. I en framtid finns planer på ett motsvarande nyhetsbrev men i mailform så dom skickas ut dagligen eller i vart fall så fort något nytt hänt. Vi rapporterar nyheter på lagstiftningsområdet och givetvis också intressanta rättsliga avgöranden. Kontakta oss för läsarbidrag vilka de nu må vara via mail stefan@actum.se. Vi förbehåller oss givetvis rätten att bestämma vilka bidrag som publiceras här.
 

Kraven på enklare former för de mindre upphandlingarna allt flera

Senast i raden är Sveriges Kommuner och Landsting, Verva och Ekonomistyrningsverket som i en skrivelse till finansdepartementet föreslår att regelsystemet för de mindre upphandlingarna skall förenklas. Må man raljera så är det väl hög tid att ändra om man skall upprätthålla traditionen när det gäller upphandlingslagstiftningen eftersom de nya upphandlingslagarna ju varit i kraft nu i tre dagar .

Man föreslår att följande ändringar göres i den nya lagen.

1.     Bryt ut kapitel 15 i den nya upphandlingslagen (LOU) som avser upphandling som inte omfattas av direktivet, och utforma det som en självständig lag, lättförståelig för både köpare och säljare.

2.     Tillåt direktupphandling upp till 300 000 kronor med beaktande av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § nya LOU.

3.     Inför "konkurrensutsatt direktupphandling" med krav på att tillfråga minst tre tänkbara leverantörer, om så många finns, samt krav på viss dokumentation. Detta gäller för upphandlingar mellan 300 000 och 600 000 kronor.

4.     Ha kvar skrivningar om riktlinjer för användning av direktupphandling.

5.     Låt bestämmelser som gäller för ramavtal inom försörjningssektorn gälla också för ramavtal under tröskelvärdet inom den klassiska sektorn* och för B-tjänster**.

6.     Kräv i ord beskrivna utvärderingskriterier i stället för LOU:s krav på viktning eller rangordning.
 

Konkurrensverket föreslår förenlig av upphandlingsreglerna
 Förenklade regler vid offentlig upphandling skulle göra det lättare för såväl små och medelstora företag som för upphandlande enheter. Det framhåller Konkurrensverket i en skrivelse till regeringen.

Konkurrensverket vill ha förenklade regler för upphandlingar under ett fast belopp på 600 000 kronor. Vid upphandlingar under detta belopp ska minst tre leverantörer tillfrågas.

– En fast beloppsgräns, lika för alla myndigheter och kommuner, i kombination med förenklade formkrav, minskar byråkratin vilket leder till ökad regelefterlevnad. Därmed får fler företag möjlighet att delta i offentliga upphandlingar. Särskilt små och medelstora företag skulle gynnas, säger generaldirektör Claes Norgren.

I dag bedömer varje upphandlande enhet (till exempel kommun, landsting eller statlig myndighet) själv var gränsen går för vad man kan direktupphandla. Bedömningarna av var gränsen går har varierat eftersom tolkningsutrymmet har varit stort. Under det belopp som varje upphandlande enhet definierat som ”lågt värde” kan direktupphandlingar i dag ske utan formkrav. Över dessa ”låga värden” gäller formkraven i lagen om offentlig upphandling fullt ut. Det har upplevts som betungande för både upphandlare och för företagen.

– Om reglerna är så krångliga att de kan fresta upphandlare att bryta mot reglerna, eller helt sonika strunta i dem, då undergrävs förtroendet och tilliten till hela regelverket. Det vore mycket allvarligt, säger Claes Norgren.

Nya lagar om upphandling
Riksdagen har nu beslutat anta de av Regeringen förslagna nya lagarna om upphandling. Därmed har äntligen de nya upphandlingsdirektiven implementerats i svensk lag. Det blir i stället för den gamla LOU två nya lagar, en för den klassiska sektorn och en för försörjningssektorn. Lagarna träder i kraft från den 1 januari 2008. Upphandlingsförfaranden som påbörjats före nämnda datum skall följa den gamla lagen.

Ännu finns inga förslag gällande de frågor som avhandlandes i Upphandlingsutredningens slutbetänkande (frågor om införande av de nya icke obligatoriska förfarandena och om upphandlingar under tröskelvärdena).

De nya lagarnas övergångsbestämmelser kan komma i konflikt med den direkta effekten av EG direktiven. 

Sverige fällt i EG domstolen

I EG domstolens dom den 6 december 2007 i målet C-258/07 fälldes Sverige på talan av Kommissionen för att Sverige har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, genom att inte inom den föreskrivna fristen anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv.

Direktiven skulle ha varit införlivade 31 januari 2006.

NOU går i graven
Nämnden för offentlig upphandling - NOU - upphör den 31 augusti 2007 då nämndens verksamhet enligt beslut i Riksdagen istället skall handläggas av Konkurrensverket.

En i vårt tyckte klart lysande stjärna försvinner därmed. Intressant skall också bli att följa hur den myndighet - Konkurrensverket - som ju närmast har att bevaka köparnas intresse mot starka säljare nu också skall bevaka säljarnas intresse mot de starka köparna.

Det är alltjämt oklart i vad mån NOU´s informativa och rådgivande verksamhet kommer att upprätthållas av Konkurrensverket.

Propositionen om nya upphandlingslagar nu publicerad
Så har då till slut regeringen offentliggjort den proposition som har till syfte att införa de nya upphandlingsdirektiven i svensk rätt. Propositionen har fått titeln "Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster" har nummer Prop 2006/07:128.

I propositionen förelås att LOU upphör och ersätts av två nya lagar en som gäller upphandling inom den klassiska sektorn "Lagen om offentlig upphandling" och en som gäller försörjningssektorn "Lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster".

Lagarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2008 så LOU skall upphöra.

Upphandlingsdirektivens direkta effekt
Sverige har som bekant slarvat med att införa den nya upphandlingsdirektiven i Svensk lag. Det skulle varit gjort senast den 1.2.2005 men har ännu inte skett och med en sansad bedömning kommer vi inte att ha något gällande lag före utgången av 2007. Det väcker frågor om direktivens direkta effekt. I ett avgörande från kammarrätten i Göteborg från slutet av november 2006 är frågan prövad. Målet gällde bland annat om direktivens krav på vikting av utvärderingskriterierna. Kammarrättet säger i sina domskäl gällande frågan om den direkta effekten följande;

Direktivets bestämmelser om viktning är så utformade att de har s.k. direkt effekt. De måste därför tillämpas av upphandlande myndigheter redan den 1 februari 2006. Direkt effekt kan emellertid direktivbestämmelser aldrig ha förrän den i direktivet angivna tidsfristen för genomförande löpt ut. Upphandlingen inleddes redan år 2005 och anbud skulle vara inkomna senast den 12 december samma år. Regionen meddelade tilldelningsbeslut i upphandlingen den 6 februari 2006, dvs. efter den tidpunkt då implementeringen skulle ha varit genomförd. Enligt ikraftträdandebestämmelserna till den föreslagna nya lagstiftningen skall bestämmelserna i LOU tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före lagens ikraftträdande. Motsvarande synsätt bör enligt kammarrätten anläggas när det gäller EG:s upphandlingsdirektiv i den mån bestämmelserna i direktivet inte har direkt effekt vid tidpunkten för inledandet av en upphandling. Vid den tidpunkten saknades i LOU liksom i EG:s då gällande upphandlingsdirektiv bestämmelser som ålade den upphandlande enheten att ange viktning. Någon lagstadgad skyldighet för Regionen att ange viktning i förfrågningsunderlaget har således inte förelegat. (Kammarrättens mål 2277-06)
Överprövning när bindande avtal föreligger
Domstolarna anser sig inte förhindrade att pröva upphandlingsmål trots att myndigheten tecknat avtal med den tilldelade leverantören. I ett nu pågående mål vid Kammarrätten i Göteborg prövas en upphandling där Kristianstad kommun upphandlat konsulter. Länsrätten upphävde i samband med sin dom det interimistiska beslutet. Kommunen tecknade då omedelbart avtal med den utvalde leverantören. Förlorande parten i överprövningsprocessen överklagade och målet kommer nu att handläggas i Kammarrätten trots att ett bindande avtal mellan myndigheten och den utvalde leverantören föreligger.

NOU har på fråga från Justitieombudsmannen uttalat sig om hur en upphandlande myndighet bör förfara om det i ett överprövningsmål genom lagakraftvunnen dom konstateras att myndigheten i upphandlingen brutit mot LOU. I yttrandet (2005/0114-29) säger NOU att den myndighet som ingått ett avtal i strid med LOU snarast och på lämpligt sätt bör avsluta sådana avtal.

Det kan vara värt att påpeka att enligt ett förslag från kommissionen till ändring av rättsmedelsdirektiven så skall avtal som träffas innan fristen att föra talan mot en upphandling löpt ut (10 dagar från det att tilldelningsbeslutet distribuerades till samtliga anbudsgivare) anses vara utan verkan.

Implementeringen av de nya upphandlingsdirektiven
Det lär dröja ytterligare innan de nya upphandlingdirektiven införs i svensk lag. Som bekant har en remiss med förslag till två nya upphandlingslagar (en för den klassiska sektorn och en för försörjningssektorn) lämnats till lagrådet. Ännu finns inga förslag gällande de frågor som avhandlandes i Upphandlingsutredningens slutbetänkande (frågor om införande av de nya icke obligatoriska förfarandena och om upphandlingar under tröskelvärdena). Enligt NOU (nyhetsbrev för december 2006) lär det inte kunna finnas några nya och ikraftträdda lagar under 2007. Rättsliga avgöranden har börjat komma angående direktivens direkta effekt. Det är förtillfället inte lätt att vara upphandlare och tillämpa lagarna på ett komplett och riktigt sätt. Som bekant kan muj inte myndigheterna åberopa principen om direktivens direkta effekt.